導語：
近日，上海CPT平臺涉嫌非法經營案宣判，幾名嫌疑人被分案起訴，案件編號分別為（2020）滬0106刑初1787號、（2021）滬0106刑初434號、（2021）滬0106刑初425號。涉案被告人在國內成立公司，通過微信公眾號、自媒體賬號等社交平臺，專門推廣CPT金融平臺，吸引消費者注冊投資。該案涉案被告人眾多、金額巨大，是目前國內出現(xiàn)的代理境外期貨外匯平臺涉刑案件的典型代表。本文將以CPT平臺為例，從事實認定、法律定性等層面探討此類案件的辯護要點，并簡單提出有關行刑交叉案件的處理建議。
一、在境內代理境外合法金融平臺的刑事風險日益增加
隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展，尤其是移動端APP應用的推廣，利用網絡平臺從事金融交易活動變得愈加便捷。實務中，不僅存在人為操縱網絡交易的假平臺，還存在著有正規(guī)經營牌照的境外金融交易平臺。目前國內涉及的代理類非法經營罪，主要表現(xiàn)為國外合法金融平臺在國內尋找代理人，代理人未經我國相關部門批準，利用線上群聊、廣告，線下宣介會等多種途徑吸引國內消費者注冊該平臺賬戶并進行金融交易，從而賺取客戶傭金。該代理行為涉嫌犯罪的情形屢見不鮮，前文提及的上海CPT平臺非法經營案就是其中一例。
CPT Markets是一家國際金融衍生品及相關服務網站平臺，2008年于英國倫敦正式成立，擁有英國FCA金融牌照和倫敦證券交易所會員資格，所提供的產品涵蓋外匯、貴金屬、原油、虛擬貨幣等。雖然以CPT平臺為例的互聯(lián)網金融平臺在國外擁有正規(guī)的牌照，但根據我國法律規(guī)定，境外互聯(lián)網金融平臺想要在國內提供服務，必須經我國金融機構批準備案，否則可能構成行政違法甚至是刑事犯罪。行政違法方面，2017年11月，中國互聯(lián)網金融協(xié)會發(fā)布《關于防范通過網絡平臺從事非法金融交易活動的風險提示》，稱“境外機構未經我國金融監(jiān)管部門批準通過互聯(lián)網站、移動通訊終端、應用軟件等各類網絡平臺為境內客戶提供外匯、貴金屬、期貨、指數(shù)等產品交易，均屬于違法行為?！痹摗短崾尽访鞔_，即使國外金融平臺擁有境外的相關牌照，但未經中國監(jiān)管部門批準或備案同意，在中國境內提供金融交易也為非法。刑事犯罪方面，因代理人所代理的平臺事實上存在真實有效的交易，因此所涉嫌的多是“違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序”的非法經營犯罪。由此可見，代理互聯(lián)網金融平臺的刑事風險日益增加，當事人不能因該平臺在境外擁有合法牌照就心存僥幸，誤以為不會受到法律的規(guī)制。但是，我國存在行政違法與刑事犯罪二元體系，雖然代理未經批準的境外互聯(lián)網金融平臺被界定為非法，但為防止非法經營罪的擴張，對其構成刑事犯罪要進行嚴格論證。如何立足案件事實和法條依據，幫助當事人爭取合法權益，將考驗辯護人的邏輯思維和辯護能力。
二、辯護要點分析——從事實認定到法律定性
結合上海案和筆者所代理的其他CPT平臺案件，筆者認為對于此類案件可從事實認定和法律定性兩方面入手分析。在事實層面，因互聯(lián)網金融平臺資金來往復雜且數(shù)額認定對于非法經營罪的定罪和量刑具有重要意義，辯護人要及時核對證據，對交易記錄中與本案無關的部分和合理開支予以扣除，降低涉案數(shù)額；在法律層面，因非法經營罪屬于法定犯，對于法條要做實質性解釋，辯護人需要從平臺經營項目入手，逐一分析當事人行為是否符合該罪的構成要件，從而剔除尚未被列入非法經營罪打擊范圍的部分，并建議檢察機關將這類行為交由行政法規(guī)規(guī)制，保障罪刑法定原則的貫徹落實。
（一）事實層面
1.交易數(shù)額的審查
非法經營類案件具有當事人眾多、涉案標的大、資金流向復雜等特點。尤其是代理國外平臺進行金融活動的案件，由于存在的是真實有效的交易，且存在虛擬數(shù)字貨幣入金出金通道，資金往來非常復雜。這就需要辯護人提高辨別能力和判斷能力，對于偵查機關提供的資金流水進行仔細校對。首先，要確保資金流水是原始證據，且是真實有效的。以CPT平臺為例，許多客戶選擇的是用虛擬貨幣進行充值交易，此時就需要辯護人梳理虛擬貨幣的流向，看能否形成完整的數(shù)據鏈條。其次，要確保資金流水是與本案相關的。對于非法經營罪，涉案金額將決定當事人可能被判處的刑罰，因此剔除資金流水中與本案無關的部分具有重要意義。一是，許多涉案當事人自己也會在平臺進行外匯、期貨和虛擬貨幣等交易，但自身交易不屬于法律保護范圍卻并不涉嫌刑事犯罪，資金需要扣除；二是，要核對被害人的詢問筆錄，看與其充值交易金額是否一致，避免出現(xiàn)被害人夸大損失金額的情況；三是，確定公訴機關起訴的罪名涉及非法經營罪的哪一具體行為，以CPT平臺為例，該平臺可選擇進行外匯、原油、虛擬貨幣等多種交易，對于其中尚無法律法規(guī)明確規(guī)定為非法經營行為的部分應當不予計算。另外，根據最高法有關非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見，非法經營罪的經營數(shù)額中合理開支部分可以予以扣除，對幫助被告人爭取較輕刑罰具有重要意義，將在后文詳細論述。
2.合理開支要及時扣除
前文已經提及，平臺類犯罪涉案金額巨大，資金流向復雜，區(qū)分其中的合理開支部分將有利于律師展開辯護。依據《最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》，最高人民法院研究室經研究認為：“非法經營罪中的“違法所得”，應是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經營數(shù)額），扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額?！备鶕崉战涷灒砣嗽趪鴥刃麄魍茝V金融平臺的支出多由金融平臺負責，平臺會定期以報銷的形式將錢款打入代理人賬戶，包括房屋租金、員工工資、公司的日常開銷和宣傳推廣費用等。此類開銷屬于《研究意見》中用于經營活動的合理支出，予以扣除后將降低涉案違法所得數(shù)額，利于為當事人爭取輕刑、緩刑。
3.對司法審計和技術公司報告進行充分質證
涉及此類非法經營案件，在移送審查起訴階段和法院審理階段，辯護人應當重點對相關司法審計和技術公司出具的報告進行質證，找出其中存在的問題。當前，境外合法期貨外匯平臺大范圍采用虛擬數(shù)字貨幣入金和出金，相較于法幣入金，需要掌握區(qū)塊鏈溯源技術的公司對虛擬數(shù)字貨幣流向進行分析，形成書面報告，再由相關機構出具司法審計意見。由于司法審計結果依托于技術公司的分析報告，如果底層技術的邏輯不夠縝密、分析不夠科學、證據鏈條不夠完整，則辯護人的質證空間較大，效果也比較良好。例如，司法機關是否授權技術公司開展相應調查，即技術公司調查的合法性，充幣地址的獲取過程是否合法，如何關聯(lián)到歸集地址，判斷中轉地址的方法和邏輯是否科學，中轉地址轉到被告人賬戶的虛擬數(shù)字貨幣是否同一且唯一，相關分析報告鏈上數(shù)據是否客觀真實，等等。這一方面要求辯護人具有區(qū)塊鏈方面的專業(yè)知識，另一方面，在必要時也可以尋求第三方區(qū)塊鏈技術公司的支持。
（二）法律層面
非法經營是指違反國家規(guī)定，嚴重擾亂市場秩序的經營行為。非法經營行為，可以適用行政處罰，也可以適用刑事處罰。構成刑事犯罪的非法經營行為要求：1.是以營利為目的的經營行為；2.該經營行為違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，屬于刑法規(guī)制范圍；3.該行為嚴重擾亂了市場秩序，用行政處罰不足達到懲罰和預防的目的。[1]因而在代理此類案件時，辯護人要結合平臺經營范圍，逐一分析當事人的代理推廣行為是否符合非法經營罪的構成要件，對于其中不屬于刑法規(guī)制、社會危害性不大的行為積極提出辯護建議，為當事人爭取更適當?shù)奶幜P。
1.分析平臺所涉行為是否屬于刑法規(guī)制的經營行為
刑法225條的非法經營罪中列舉了三項典型非法經營行為，并在第四項用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”進行兜底，以避免列舉不全?；ヂ?lián)網金融平臺，提供的往往不是單一的金融服務，可能涉及的非法經營行為除第三項“證券、期貨、保險”業(yè)務外，還有第四項兜底條款。如CPT平臺所經營的外匯業(yè)務，實踐中多用兜底條款加以規(guī)制。兜底條款是避免立法疏漏的無奈選擇，但因有違刑法明確性原則，對于兜底條款的認定要慎之又慎，應采取實質解釋分析具體行為是否嚴重擾亂社會經濟秩序，與前三項危害程度是否具有相當性，以防過度打擊經營活動。
根據《外匯管理條例》第四十五條的規(guī)定，“非法買賣外匯”包括“私自買賣外匯”、“變相買賣外匯”、“倒買倒賣外匯”和“非法介紹買賣外匯”四種方式，并配置了相應的行政處罰方法。[2]同時指出前四種行為如果構成犯罪的，依法追究刑事責任，但并未明確追究的罪名，具體還是要看案件符合何罪的構成要件。
而《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，僅提出了“私自買賣外匯”、“變相買賣外匯”兩種涉嫌犯罪的，按照非法經營罪追究。后文僅以“等”字加以概括，并未將《外匯管理條例》里規(guī)定的另兩種買賣外匯的方式列舉。[3]如本文所探討的代理行為，事實上當事人并未直接參與外匯業(yè)務的經營，所起到的僅是宣傳推廣作用，屬于《外匯管理條例中》的“非法介紹買賣外匯行為”。因此在個案中應當具體分析，看該介紹行為是否屬于《解釋》中的“等”行為，值得刑法打擊。對于涉案金額不大、社會危害性較低的代理行為，用行政法加以規(guī)制就可恢復社會秩序，就無需動用刑罰。
分析平臺所涉業(yè)務是否屬于非法經營的規(guī)制范圍
正如前文所述，如CPT平臺等國外合法金融平臺，多涉及不止一項金融業(yè)務。但非法經營罪以行政違法為前置性要件，目前很多金融業(yè)務尚未被法律法規(guī)明令列為非法經營罪的規(guī)制對象?！缎谭ā返诰攀鶙l規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。其中，“國務院規(guī)定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。
以CPT平臺所經營的虛擬貨幣為例，近年來我國出臺了一系列文件，明確經營虛擬貨幣屬非法金融活動，應當予以規(guī)制。[4]十部門發(fā)布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》就明確指出“境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動。對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業(yè)務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關責任?！睂⒃趪鴥韧茝V營銷宣傳CPT平臺的代理行為界定為非法行為。
值得注意的是，此類界定經營虛擬貨幣為非法金融活動的文件效力多為部門規(guī)范性文件，不屬于法律和行政法規(guī)，不符合前文所述《刑法》第九十六條“違反國家規(guī)定”的定義。而最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》中明確提及，對于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。分析代理虛擬貨幣交易平臺的行為，推廣行為雖被界定為非法，但因界定文件效力層級不夠，不能將其直接等同于構成刑事犯罪，直接歸屬為非法經營罪中第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。根據罪刑法定原則和刑法的謙抑性，要區(qū)分行政違法和刑事犯罪，在法律法規(guī)尚未明確某種經營行為是否屬于刑法的打擊范圍時，需要辯護人積極辨別，為當事人爭取辯護。這樣，在前文的數(shù)額計算中，也可剔除不屬于非法經營行為的部分，合理計算涉案金額。
3.對社會危害性的判斷
一行為構成犯罪，需要具有構成要件該當性、社會危害性和可譴責性。非法經營罪作為法定犯，可以適用行政處罰，也可以適用刑事處罰，針對社會危害性較低的非法經營行為，適用行政處罰即可達到恢復社會秩序的效果，無需動用刑罰。判斷代理國外合法金融平臺行為的社會危害性時，要結合案件性質、涉案人數(shù)、涉案金額等多種因素綜合判斷。如上海案中，主犯專門成立公司在國內進行長期推廣宣傳，非法經營數(shù)額高達六億元人民幣。那對于未成立公司、涉案金額較小、在非法經營案中起次要作用的嫌疑人，就可以考慮適用行政處罰或緩刑，體現(xiàn)罪刑相當原則。
4.關于認罪認罰適用輕緩處理的法律意見也至關重要
雖然我們認為在犯罪嫌疑人行為并不完全符合刑法構成要件的情況下，應當更多地運用行政手段去解決問題，但從司法實踐來講，一旦犯罪嫌疑人的行為符合刑事追訴標準，往往還是刑先于行，司法機關追究被告人的刑事責任也并無過錯。此時，律師除了可以考慮上文的幾個辯護要點外，還應當建議被告人主動承認所犯錯誤、認真悔過自新，從而適用認罪認罰從寬制度，達到刑期減免的目的。如上海案中，司法機關以被告人非法經營期貨行為構成非法經營罪為由進行定罪量刑，其中僅有主犯俞某被判處實刑（當庭對部分犯罪認罪認罰），其余人員認罪認罰、配合調查、積極退賠，均適用緩刑?？梢姡谝呀洏嫵尚淌路缸锏那闆r下，律師還應當積極區(qū)分主從犯、建議被告人認罪認罰，從而為當事人爭取輕緩處理。
三、反思——非法經營金融平臺的行刑銜接問題
非法經營罪屬于法定犯，刑事違法以行政違法為前提，只有違反了行政法律，并進一步符合刑法規(guī)定的犯罪構成條件，才可能成為刑事犯罪行為。[5]中共中央十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》就明確提出，要健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制，實現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對接。關于行政違法與刑事犯罪的差異是量的區(qū)分還是質的區(qū)分，在學界具有較高的討論熱度。[6]
筆者認為，對于非法經營罪，區(qū)分行政違法與刑事犯罪主要有以下三個注意要點：一是，該罪具有空白罪狀，因此如前文，所適用判斷“違反國家規(guī)定”的法律文件效力層級不能過低，否則會導致刑罰權的擴張和濫用；二是，適用兜底條款，要求該非法經營行為社會危害性較高，與前文列舉行為的危害性具有相當性[7]；三是，對于如非法經營外匯等明確具有行政違法和刑事犯罪雙重性的行為，追訴標準一般以經營數(shù)額區(qū)分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款“非法買賣外匯，非法經營數(shù)額在人民幣五百萬元以上或違法所得數(shù)額在人民幣十萬元以上的，應當認定為非法經營行為情節(jié)嚴重”。因此，雖然當事人涉及非法買賣外匯，但如果數(shù)額尚未達到《解釋》規(guī)定，則運用《外匯管理條例》、《國家外匯管理局行政處罰辦法》即可處罰。這就是前文事實認定方面強調涉案金額重要性的原因，未達到追訴標準的，用行政處罰規(guī)制即可。
刑法因其嚴厲性應具有最后性，在行政規(guī)制足以抑止某種行政違法時，就不應當適用刑法打擊。因此，對于代理國外合法平臺涉嫌非法經營的行為，尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構成非法經營罪。
四、總結
綜上所述，針對國內代理國外合法金融平臺涉非法經營罪問題，無論是從事實還是法律方面入手，均有為當事人爭取的空間。首先，要從證據入手，在數(shù)額計算方面，核對銀行流水、分析數(shù)據報告、扣除合理開支、降低涉案金額；其次，要判斷平臺所涉及的各項金融活動，是否都屬于非法經營罪明文規(guī)制的對象。最后，在行政違法足以制約公共行為的前提下，刑法作為最嚴厲的制裁方式應當秉承謙抑性，不主動追究行為人，體現(xiàn)少捕慎訴的精神。
參考文獻：
[1]參見王作富、劉樹德：《非法經營罪調控范圍的再思考—以<行政許可法>若干條款為基準》，載《中國法學》2005年第6期，第138-149頁。
[2]參見姜永義、陳學勇、陳新旺：《<關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民法院報》2020年2月27日，第5版。
[3]參見李曉琤、楊帆：《非法買賣外匯類非法經營犯罪的辯護要點和辯護策略》，載北大法寶2020年3月24日，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/4e48ba6665012e5765f6c2e2a374fe01bdfb.html
[4]參見尹簫、馬狄笙：《<立案追訴標準（二）>重大修訂專題研究系列（二）：非法經營及涉外匯犯罪》，載北大法寶2022年5月13日，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/a5c8f3e3edc265d423c8d5d8616ae514bdfb.html
[5]參見張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學》2017年第4期，第37-56頁。
[6]參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期，第48-62頁。
[7]參見陳興良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項為例的分析》，載《中國法學》2011年第4期，第114-124頁。
本文作者：
劉揚，德恒北京辦公室合伙人；主要執(zhí)業(yè)領域為泛互聯(lián)網刑事犯罪辯護、刑事控告維權、刑事風險合規(guī)及刑民交叉案件。
（德恒北京辦公室實習生李冰倩對本文亦有貢獻）
聲明：
本文由德恒律師事務所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點，不得視為德恒律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何內容，請注明出處。
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